Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
O DIFAL – Diferencial de Alíquota do ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços consiste em uma aplicação de percentual de uma alíquota em uma compra ou venda interestadual, com o fim de equilibrar o imposto entre os estados, em face do aumento de vendas do e-commerce.
A empresa é obrigada a calcular e efetuar o pagamento do DIFAL toda vez que faz o pagamento do ICMS para operações entre estados e destinadas ao consumidor final.
As empresas que vendem produtos ou serviços entre os estados estão obrigadas a recolher o DIFAL, com exceção das empresas optantes pelo Simples Nacional, visto que lhes é garantida a inclusão do ICMS no Documento de Arrecadação do Simples Nacional – DAS (Lei Complementar 123/2006).
Em plenário virtual o STF julgou o Tema 1.266 de repercussão geral, referendando a tese de que é constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS a partir do mês de abril de 2022. (RE 1.426,271)
É constitucional a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS a partir de 04 de abril de 2022, de conformidade com o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, cabendo a aplicação da anterioridade nonagesimal.
A seguir a DECISÃO do TRIBUNAL PLENO em Sessão Virtual:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.266 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário a fim de considerar válida a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto a partir de 04 de abril de 2022, conforme art. 3º da Lei Complementar 190/2022, reconhecendo-se a constitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentaram a cobrança do DIFAL editadas após a EC 87/2015 e antes da referida Lei Complementar, produzindo seus efeitos a partir da vigência desta naquilo que for compatível, vencidos os Ministros Edson Fachin (Presidente) e Cármen Lúcia, que negavam provimento ao recurso. Na sequência, por maioria, fixou a seguinte tese: “I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”. Ficaram parcialmente vencidos o Ministro Alexandre de Moraes (Relator), apenas quanto ao item III da tese, e os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia, apenas quanto aos itens I e II da tese. Redigirá o acórdão o Ministro Relator. Nesta assentada, o Ministro Nunes Marques reajustou seu voto para acompanhar a ressalva constante do voto do Ministro Flávio Dino. Plenário, Sessão Virtual Extraordinária de 17.10.2025 (11h00) a 21.10.2025 (23h59). (grifos da transcrição).
Assim o Supremo considerou legítima a cobrança do citado DIFAL a partir de abril de 2022, respeitando o prazo de 90 dias da data de publicação da Lei Complementar 190/2022.
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