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segunda-feira, 15 de dezembro de 2008

ARTIGO PUBLICADO NO JORNAL ESTADO DE MINAS







Artigo publicado no jornal ESTADO DE MINAS, caderno Direito & Jurídico, em 15 de dezembro de 2008.

SEGUNDA, 15/12/2008
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas, advogado especia-
lizado em Direito Tributário, assessor jurídico da Associação Comercial de Minas.

Supremo abole a exigência da certidão negativa de débito
Certo é que o Estado não pode se valer de meios indiretos de coerção, conver tendo-os em
instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles - e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial , econômica ou profissional - , constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso

Nas hipóteses de transferência para o exterior, registro ou arquivamento de contrato
social, alteração contratual e distrato social perante o registro público competente,
exceto quando praticado por microempresa, conforme definida na legislação, era
exigida a certidão negativa de débito (CND), por força do artigo 1º, incisos I, III e IV, e
§§ 1º, 2º e 3º, da Lei 7.711/88.

O Supremo Tribunal Federal,
examinando essa exigência, decidiu
pela sua inconstitucionalidade ao
argumento de que se trata de uma
“espécie de sanção política e que isso
cabe apenas ao fisco” (Adis 173 e 394,
respectivamente ajuizadas pela
Confederação Nacional da Indústria e
pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil).
Na prática isso significa que o Estado
não pode se valer desse expediente
para forçar, coagir o contribuinte a quitar
os seus débitos fiscais, porque a
Fazenda tem suas vias normais para
exigir o pagamento de débitos e, por
isso, não pode “cobrar tributos por uma
via oblíqua”. Para o ministro do STF
Marco Aurélio, “qualquer ato que implique forçar o cidadão a recolhimento de imposto é
inconstitucional”.


Não é a primeira vez que o STF trata dessa questão. Em outros julgados, em que o
litígio envolvia a discussão em torno da possibilidade constitucional de o poder público
impor restrições, ainda que fundadas em lei, destinadas a compelir o contribuinte
inadimplente a pagar o tributo e que culmina, quase sempre, em decorrência do caráter
gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exercício, pela
empresa devedora, de atividade econômica lícita, o entendimento sempre foi o de que o
Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos
tributários.

Hoje já se firmou orientação jurisprudencial consubstanciada em súmulas (70, 323 e
547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole
punitiva, quando motivada tal limitação pela mera inadimplência do contribuinte, revelase
contrária às liberdades públicas ora referidas. Esse entendimento – cumpre enfatizar
– tem sido observado em sucessivos julgamentos proferidos pela Suprema Corte, quer
sob a égide do anterior regime constitucional, quer em face da vigente Constituição.

É de se enfatizar que a circunstância de não se revelarem absolutos os direitos e
garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa que a
administração tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou
profissional do contribuinte, impondo-lhe exigências gravosas, que, não obstante as
prerrogativas extraordinárias que (já) garantem o crédito tributário, visem, em última
análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam.

Certo é que o Estado não pode se valer de meios indiretos de coerção, convertendo-os
em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e
mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial,
econômica ou profissional –, constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais
eventualmente em atraso.

Hugo de Brito Machado, em sua obra Sanções políticas no direito tributário, repudia
esse comportamento estatal, por sua conotação arbitrária e inadmissível e aqui
censurado. Em um Estado Democrático de Direito, qualquer que seja a restrição que
implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque
contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição.


Poderíamos aqui enumerar alguns exemplos mais corriqueiros dessas chamadas
sanções políticas, como a apreensão de mercadorias sem que a presença física destas
seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito; o denominado
regime especial de fiscalização; a recusa de autorização para imprimir notas fiscais; a
inscrição em cadastro de inadimplentes com as restrições daí decorrentes; a recusa de
certidão negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o
contribuinte; a suspensão e até o cancelamento da inscrição do contribuinte no
respectivo cadastro, entre outros.

Tais práticas são flagrantemente inconstitucionais, principalmente porque implicam
indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, e, também, porque configuram cobrança sem o devido
processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte, porque a
autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar
se a exigência é ou não legal.

Com efeito, se com a imposição de sanções menos gravosas, e até mais eficazes
(como a propositura de medida cautelar fiscal e ação de execução fiscal), pode o
Estado realizar o seu direito à percepção da receita pública tributária, nada justifica
validamente a imposição de sanções indiretas como a negativa de fornecimento de
certidões negativas de débito, ou inscrição em cadastro de devedores, o que resulta em
sérias e graves restrições ao exercício da livre iniciativa econômica, que vão da
impossibilidade de registrar atos societários nos órgãos do Registro Nacional do
Comércio até a proibição de participar de concorrências públicas.

A decisão, em apreço, ainda não teve a abrangência que seria de se esperar, porque
não afastou a exigência em licitações, mas é muito importante o julgado, porque abre
um precedente que permitirá aos contribuintes que se sentirem lesados em seus
direitos questionarem essa exigência de CND na hipótese de licitações, porque ficou
sinalizada a possibilidade de no futuro ser ampliada essa proibição em outras situações
em que se exige a malfadada certidão.
Jornal Estado de Minas

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