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quinta-feira, 15 de novembro de 2007

DECISÃO CAMINHA A FAVOR DO CONTRIBUINTE



Artigo publicado no jornal ESTADO DE MINAS, caderno DIREITO & JUSTIÇA de 12 de novembro de 2007.



Segunda-feira, 12 de novembro de 2007

DIREITO & JUSTIÇA

Decisão caminha a favor do contribuinte

Na realidade, o ICMS representa uma receita do Estado, configurando-se uma entrada de dinheiro. Não se constitui, portanto, como até agora se sustentou, principalmente, pelo Fisco, receita da empresa-contribuinte
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas, Advogado, especialista nas áreas comercial e tributária. Curador Especial na Justiça Federal
Arquivo
A base de cálculo da Cofins é o faturamento mensal da empresa. A Lei Complementar n° 70/91, lei da Cofins, não inclui o ICMS nas exceções ali previstas, na hipótese de exclusão. Dessa forma, por não constar, o fisco entende que o referido imposto é base de cálculo da Cofins. As exclusões, admitidas pela LC 70/91, para se apurar o faturamento mensal da empresa contribuinte são o IPI — Imposto sobre Produtos Industrializados, as vendas canceladas, devolvidas e os descontos. Há de se entender por faturamento tudo aquilo resultante da venda de mercadorias ou prestação de serviços. Atualmente um imposto, o ICMS, é incluído como faturamento, levando ao absurdo de se considerar, portanto, imposto como faturamento e isso não é verdade. "Imposto não é faturamento".
O STF irá decidir, então, se o valor do ICMS pode integrar a base de cálculo da Cofins ou se deve ser excluído, a exemplo do que ocorre com o IPI, nos termos da alínea “a” do parágrafo único, do art. 2º da Lei complementar n.º 70, de 30 de dezembro de1991. A tese até aqui consagrada é a de que faturamento envolve conceito de natureza constitucional e, por isso, cabe ao Supremo, guardião da Constituição Federal, dar a palavra final sobre o impasse e a tendência, nesse julgamento que se encontra em curso, é a de se consagrar como vitoriosa a tese de que cabe excluir da base de cálculo da Cofins o valor do ICMS, de forma a sacramentar o entendimento majoritário de que o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento. Para os entendidos, os votos que faltam para se encerrar o julgamento, se contrários a esta tese, que favorece o contribuinte, não interferirão, no sentido de determinar a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da Cofins. Na realidade, o ICMS representa uma receita do Estado, configurando-se uma entrada de dinheiro. Não se constitui, portanto, como até agora se sustentou, principalmente, pelo Fisco, receita da empresa-contribuinte.É salutar, por conseguinte, o posicionamento que está sendo alcançado peloSTF, consolidado na assertiva de que o valor do ICMS não pode configurar faturamento. Desse modo, "o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, para simples registro contábil-fiscal, não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins”. Fica, portanto, sacramentado que o ICMS deverá ser excluído da base de cálculo da Cofins. Há de se apurar o exato valor da mercadoria antes da incidência do imposto. O Ministro-Relator, Marco Aurélio, em seu voto, assentou que "não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS”, sob o seguinte fundamento: "Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria.” (in Recurso Extraordinário n° 240.785-2-MG. Min. Marco Aurélio – Relator). O contribuinte terá ainda que aguardar o desfecho do Supremo sobre o polêmico tema da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O Supremo, com essa decisão em curso, está mudando o seu posicionamento, porque nos julgados anteriores considerava-se o ICMS como parte integrante do preço e, por conseguinte, fazendo parte do faturamento. Agora, a tendência é a de se entender que o ICMS não é preço, assim, a ser mantida essa colocação, teríamos que o ICMS não mais poderia ser incluído na base de cálculo da Cofins. Sendo vitorioso, portanto, o voto do Ministro-Relator, fica facultado aos contribuintes ingressar em juízo com a custosa ação de repetição de indébito, para pleitear o recebimento do que recolheram indevidamente nesses últimos cinco anos. Ou poder-se-ia pensar na possibilidade de compensação de créditos, levando ao ressarcimento de valores de ICMS, incluídos, indevidamente, na base de cálculo da Cofins. Para o Procurador da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, "o ICMS é um dos poucos impostos que tem ele mesmo na composição da sua base de cálculo". Em entrevista à Agência Estado, o procurador disse que os contribuintes dos Estados poderiam questionar a cobrança do ICMS e solicitar o ressarcimento dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos se realmente prevalecer ojulgamento de que o ICMS deve ser retirado da base de cálculo da Cofins. Segundo ele, o mesmo STF já havia dado decisão a favor da manutenção do ICMS na sua própria base de cálculo em 1999. "Naquela ocasião, o ministro Marco Aurélio Mello foi voto vencido". Resta-nos aguardar o final do julgamento. O STF, em seu site, anunciou que a Presidência ajuíza ADC sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, asseverando que a Advocacia-Geral da União ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18) na qual requer ao Supremo Tribunal Federal a declaração de constitucionalidade do art. 3°, § 2°, inciso I, da Lei 9.718/98. O advogado-geral justificou a iniciativa alegando que "eventual decisão do STF que determine, ex tunc (com efeito retroativo) a dedução do ‘custo-ICMS’ da base de cálculo da Cofins e do PIS/PASEP produzirá efeitos perversos nas contas públicas da União".


Decisão caminha a favor do contribuinte

Na realidade, o ICMS representa uma receita do Estado, configurando-se uma entrada de dinheiro. Não se constitui, portanto, como até agora se sustentou, principalmente, pelo Fisco, receita da empresa-contribuinte

Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas, Advogado, especialista nas áreas comercial e tributária. Curador Especial na Justiça Federal


A base de cálculo da Cofins é o faturamento mensal da empresa. A Lei Complementar n° 70/91, lei da Cofins, não inclui o ICMS nas exceções ali previstas, na hipótese de exclusão. Dessa forma, por não constar, o fisco entende que o referido imposto é base de cálculo da Cofins. As exclusões, admitidas pela LC 70/91, para se apurar o faturamento mensal da empresa contribuinte são o IPI — Imposto sobre Produtos Industrializados, as vendas canceladas, devolvidas e os desconto.

Há de se entender por faturamento tudo aquilo resultante da venda de mercadorias ou prestação de serviços. Atualmente um imposto, o ICMS, é incluído como faturamento, levando ao absurdo de se considerar, portanto, imposto como faturamento e isso não é verdade. "Imposto não é faturamento".



O STF irá decidir, então, se o valor do ICMS pode integrar a base de cálculo da Cofins ou se deve ser excluído, a exemplo do que ocorre com o IPI, nos termos da alínea “a” do parágrafo único, do art. 2º da Lei complementar n.º 70, de 30 de dezembro de1991.


A tese até aqui consagrada é a de que faturamento envolve conceito de natureza constitucional e, por isso, cabe ao Supremo, guardião da Constituição Federal, dar a palavra final sobre o impasse e a tendência, nesse julgamento que se encontra em curso, é a de se consagrar como vitoriosa a tese de que cabe excluir da base de cálculo da Cofins o valor do ICMS, de forma a sacramentar o entendimento majoritário de que o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento.


Para os entendidos, os votos que faltam para se encerrar o julgamento, se contrários a esta tese, que favorece o contribuinte, não interferirão, no sentido de determinar a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da Cofins.


Na realidade, o ICMS representa uma receita do Estado, configurando-se uma entrada de dinheiro. Não se constitui, portanto, como até agora se sustentou, principalmente, pelo Fisco, receita da empresa-contribuinte.É salutar, por conseguinte, o posicionamento que está sendo alcançado peloSTF, consolidado na assertiva de que o valor do ICMS não pode configurar faturamento.


Desse modo, "o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, para simples registro contábil-fiscal, não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins”. Fica, portanto, sacramentado que o ICMS deverá ser excluído da base de cálculo da Cofins. Há de se apurar o exato valor da mercadoria antes da incidência do imposto.


O Ministro-Relator, Marco Aurélio, em seu voto, assentou que "não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS”, sob o seguinte fundamento:


"Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria.” (in Recurso Extraordinário n° 240.785-2-MG. Min. Marco Aurélio – Relator).


O contribuinte terá ainda que aguardar o desfecho do Supremo sobre o polêmico tema da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O Supremo, com essa decisão em curso, está mudando o seu posicionamento, porque nos julgados anteriores considerava-se o ICMS como parte integrante do preço e, por conseguinte, fazendo parte do faturamento. Agora, a tendência é a de se entender que o ICMS não é preço, assim, a ser mantida essa colocação, teríamos que o ICMS não mais poderia ser incluído na base de cálculo da Cofins.


Sendo vitorioso, portanto, o voto do Ministro-Relator, fica facultado aos contribuintes ingressar em juízo com a custosa ação de repetição de indébito, para pleitear o recebimento do que recolheram indevidamente nesses últimos cinco anos. Ou poder-se-ia pensar na possibilidade de compensação de créditos, levando ao ressarcimento de valores de ICMS, incluídos, indevidamente, na base de cálculo da Cofins.


Para o Procurador da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, "o ICMS é um dos poucos impostos que tem ele mesmo na composição da sua base de cálculo". Em entrevista à Agência Estado, o procurador disse que os contribuintes dos Estados poderiam questionar a cobrança do ICMS e solicitar o ressarcimento dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos se realmente prevalecer ojulgamento de que o ICMS deve ser retirado da base de cálculo da Cofins. Segundo ele, o mesmo STF já havia dado decisão a favor da manutenção do ICMS na sua própria base de cálculo em 1999. "Naquela ocasião, o ministro Marco Aurélio Mello foi voto vencido". Resta-nos aguardar o final do julgamento.


O STF, em seu site, anunciou que a Presidência ajuíza ADC sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, asseverando que a Advocacia-Geral da União ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18) na qual requer ao Supremo Tribunal Federal a declaração de constitucionalidade do art. 3°, § 2°, inciso I, da Lei 9.718/98. O advogado-geral justificou a iniciativa alegando que "eventual decisão do STF que determine, ex tunc (com efeito retroativo) a dedução do ‘custo-ICMS’ da base de cálculo da Cofins e do PIS/PASEP produzirá efeitos perversos nas contas públicas da União".

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Marco Aurélio  Chagas
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